基本情况
小彬，男，2016年8月出生，长期跟随母亲一起生活，其生父信息无法查明。2024年1月，小彬母亲因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年。经多方查找核实，小彬没有其他依法具有监护资格的人，公安机关遂将其送至当地儿童福利机构。对于父母服刑且无其他监护人的未成年人，应由民政部门及时收留抚养，实践中大家对此并无异议。但工作中基层民政部门也有自己的困惑：小彬的母亲在服刑期间是否具有监护能力，她还是小彬的监护人吗？民政部门收留抚养小彬属于什么性质？应当履行什么手续？
案例分析
目前，法律对于如何判定父母或其他监护人的监护能力并没有明确的标准。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第三十九条规定：监护人丧失监护能力，监护关系终止，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。笔者认为，长期服刑人员丧失的只是履行监护职责的条件，如若认为他们在服刑期间丧失监护能力，其与未成年子女间的监护关系就要终止，这与服刑人员在服刑期满后应继续履行监护义务相悖。因此，小彬母亲在服刑期间具有监护能力，仍然是小彬的法定监护人。
《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称未成年人保护法）第九十四条规定了民政部门应当承担长期监护的几种情形，笔者认为，民政部门对服刑人员子女的收留抚养行为不属于其中的任何一种情形。实践中，基层民政部门往往参照第九十四条第三项的规定，即“监护人丧失监护能力且无其他人可以担任监护人”，认为民政部门对服刑人员子女的收留抚养属于长期监护。但如前所述，在承认小彬母亲服刑期间具有监护能力，她仍然是小彬监护人的前提下，民政部门对小彬的收留抚养就不符合长期监护的条件。
对于服刑人员子女，民政部门的职责究竟在法律上如何界定？目前主要有以下几种理解：
1.属于委托监护。民法典第一千一百八十九条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任”。这在某种意义上肯定了委托监护制度的存在，但仅在侵权责任编提及，无其他法条或法律予以辅助。同时，新修订的未成年人保护法删除了委托监护的规定，创设了委托照护制度，依据特别法优于普通法的原则，不应再按照委托监护去理解民政部门的收留抚养行为。
2.属于委托照护。未成年人保护法第二十二条规定：“未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的，应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护”，“等”字涵盖了父母或其他监护人除外出务工外不能完全履行监护职责的其他情形，其中应当包含因长期服刑而暂时无法履行监护职责的情况。虽然法律明确被委托人应是具有照护能力的完全民事行为能力人，没有提及法人单位和组织，但法无禁止即可为。委托照护是对父母和其他监护人设定的义务，当他们因客观原因无法履行监护职责时，有义务为孩子寻找合适的照顾者（若因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的，依据《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第35条的规定，人民法院可以判决撤销其监护人资格）。委托照护的本质是合同关系，父母和民政部门作为平等的民事主体，有权利缔结民事合同确立委托关系，委托民政部门对未成年人代为照护。但是，将民政部门等同于一般的民事主体，在很大程度上弱化了民政部门承担国家监护的法定职责。
3.属于临时监护。民法典第三十四条第四款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”未成年人保护法第九十二条第三项规定，“监护人因自身客观原因或者因发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件不能履行监护职责，导致未成年人监护缺失”，民政部门应当依法进行临时监护。按照新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，当监护人因客观原因无法履行监护职责时，民政部门应当依法进行临时监护，而临时监护的内容就包括紧急情况下先行提供临时生活照料措施。此案中，小彬的母亲因为服刑在一定时期无法履行监护职责，小彬的生父无法查明，也没有其他依法具有监护资格的人，处于监护缺失状态，符合应当由民政部门承担临时监护的条件。按照未成年人保护法第九十三条的规定，“对临时监护的未成年人，民政部门可以交由未成年人救助保护机构或者儿童福利机构进行收留、抚养”，民政部门可以将小彬送至儿童福利机构收留抚养。此时，民政部门的临时监护与小彬母亲的法定监护同时存在，临时监护是对法定监护的补充，能够确保未成年人在父母或其他监护人缺位时得到及时有效的庇护。
综上所述，笔者认为，将民政部门的收留抚养界定为临时监护，不仅体现了国家亲权的理念，也体现了民政部门主动履行国家监护职责的担当作为。当小彬因母亲服刑而处于监护缺失状态时，民政部门应依法承担临时监护职责，将小彬送至儿童福利机构或未成年人救助保护机构收留抚养，无需征得其母亲的同意。在入院手续方面，可参照《儿童福利机构管理办法》的规定，登记保存公安机关出具的经相关程序确认查找不到其生父的证明、人民法院关于其母亲的生效判决书、小彬户籍所在地乡镇人民政府（街道办事处）提交的没有其他依法具有监护资格的人的情况报告等证明材料。
（本期案例撰稿人：中国儿童福利和收养中心政策理论研究室副主任 张珩）
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